Inal Law Office

TÜRK REKABET HUKUKUNDA BİRLEŞME VEYA DEVRALMALARIN REKABET KURUMU'NA BİLDİRİLMESİ YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Türk Rekabet Hukukunda Birleşme veya Devralmaların Rekabet Kurumu’na Bildirilmesi Yükümlülüğü

Birleşme veya devralmalar rekabet hukukunun temel taşlarından birini oluşturur. Nitekim birleşme veya devralmalar ile birlikte rekabet hukukundan beklenen birçok fayda elde edilmiş olur. Örneğin, birleşme veya devralma işleminin sonucunda pazara daha büyük bir aktör girer ve böylece ekonomiye fayda sağlanmış olur; pazara daha büyük bir aktörün girmesi ise, diğer teşebbüslerin rekabetçi ürün üretmek için daha fazla çaba sarf etmelerini sağlar. Böylece, rakip ürün sayısı artar ve tüketicinin yararına olacak şekilde bu ürünlerin fiyatları düşer.

Ancak, birleşme veya devralma sonucunda bazı teşebbüsler çok büyük boyutlara ulaşarak, diğer daha küçük boyuttaki teşebbüslerin pazarda kalmalarını veya yeni aktörlerin pazara girmelerini engelleyebilir. Bu kapsamda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nda (“Rekabet Kanunu”) birleşme veya devralmaların bildirim yoluyla Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından denetlemesi sistemi öngörülmüştür. Öngörülen bu denetleme sistemi 2010/4 sayılı Rekabet Kurulunda İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“2010/4 sayılı Tebliğ”) ile ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Nitekim serbest piyasa ekonomisini sağlamak üzere pazarı izlemek, düzenlemek ve denetlemek Kurum’un misyonları arasındadır.

Birleşme veya Devralma Nedir?

Birleşme veya devralmanın tanımı 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5nci maddesinde yer alır. Buna göre, kontrolde kalıcı değişikliğe yol açan iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, bir birleşme veya devralma işlemidir.

Hangi hallerin bir birleşme veya devralma işlemi olarak nitelendirilmeyeceği de 2010/4 sayılı Tebliğ’in 6nci maddesinde belirtilir. Buna göre;

Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler,

Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları,

Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi,

Birleşme veya devralma olarak sayılan hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi

birleşme veya devralma olarak nitelendirilmez.

Hangi Birleşme veya Devralmalar Denetime Tabidir?

Birleşme veya Devralmaların hangi koşullarda denetime tabi olacağı Rekabet Kanunu’nun 7nci maddesinde yer alır. İlgili maddede iki aşamalı bir test öngörülmüştür. Buna göre, bir birleşme veya devralma işleminin denetime tabi olabilmesi için ilgili pazarda bir hakim durum yaratmalı veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeli ve bunun sonucunda ilgili pazardaki etkin rekabeti önemli derecede azaltmalıdır.

Rekabet Kanunu tarafından öngörülen bu düzenleme Avrupa Birliği mevzuatına uygun değildir. Nitekim Avrupa Birliği’ndeki 139/2004 sayılı Tüzük uyarınca, bir birleşme veya devralma işleminin denetime tabi olabilmesi için asıl kriter ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azalmasıdır; bu azalma bir hakim durumun oluşmasından veya güçlenmesinden de kaynaklanabilir.

Birleşme veya Devralmaların Denetime Tabi Olup Olmadığı Nasıl Belirlenir?

Bir birleşme veya devralma işleminin ne zaman denetime tabi olacağının belirlenebilmesi için tüm teşebbüsler için geçerli olacak ortak bir ciro sistemi geliştirilmiştir. İlgili ciro eşiklerinin aşılması halinde, ilgili birleşme veya devralma işleminin denetime tabi olması gerekir.

2010/4 sayılı Tebliğ’in 7nci maddesi uyarınca, birleşme veya devralma olarak kabul edilen işlemler bakımından;

İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya (Birinci Kalem)

Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi (İkinci Kalem)

aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur.

Ciro Hesabı Nasıl Yapılır?

Rekabet hukukunda esas olan teşebbüslerin hukuki bağımsızlığı değil, ekonomik bağımsızlığıdır. Bu sebeple, ciro eşiklerinin hesaplanmasında sadece ilgili tarafların ciroları değil, aynı zamanda onların bağlantılı oldukları teşebbüslerin ciroları da dikkate alınır. 2010/4 sayılı Tebliğ’inde bu hesabın nasıl yapılacağına ilişkin ayrıntılı düzenleme yer almaktadır. İlgili Tebliğ’in 8nci maddesine göre, yukarıda yer alan ciro eşikleri aşağıdaki teşebbüslerin ciroları dikkate alınarak hesaplanır:

İlgili teşebbüs,

İlgili teşebbüsün doğrudan ya da dolaylı olarak;

sermayesinin veya ticari varlığının yarıdan fazlasına sahip olduğu veya

oy haklarının yarıdan fazlasını kullanma yetkisine sahip olduğu veya

denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu veya

işlerini idare etme hakkına sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,

İlgili teşebbüs üzerinde (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olan kişi veya ekonomik birimler,

(c)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,

(a)-(d)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler.

Bununla birlikte;

Birinci kalemde yer alan ciroların hesaplanmasında, işlem taraflarının tüzel kişiliğe sahip olan ya da olmayan kısımlarının devredilmesi halinde, devreden taraf bakımından yalnızca devredilen kısmın cirosu esas alınır.

İlgili teşebbüslerin yukarıda (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu ekonomik birimlerin ciroları, ilgili teşebbüs sayısına göre eşit şekilde bölünerek hesaplanır.

İlgili teşebbüslerin üçüncü kişilerle birlikte işlerini idare etme hakkına sahip olduğu ortak girişimlerin ciroları, bu hak sahiplerinin sayısına göre eşit şekilde bölünerek hesaplanır.

Üç yıllık dönem içinde, aynı kişiler ya da taraflar arasında veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından, gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlem tek bir işlem olarak değerlendirilir.

Ciro, tek düzen hesap planına göre bildirim tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlardan meydana gelir. Ciro hesaplanırken yukarıda yer alan kişi veya ekonomik birimlerin kendi aralarındaki satışlarından doğan ciroları hesaba katılmaz. Ciro hesaplamasında döviz kuru olarak, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması göz önüne alınır.

Teşebbüslere tam bir kılavuzluk yapılabilmesi ve cirolarını tam ve doğru hesaplayabilmeleri amacıyla, 2013 yılında Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamaları Hakkında Kılavuz da Kurum’un resmi internet sitesinde yayımlanmıştır.

Bildirim Kim Tarafından ve Nasıl Yapılır?


Yukarıda eşikleri aşan bir birleşme veya devralma işleminin söz konusu olması halinde, işlem Kurul tarafından denetlenecektir. Bu sebeple, işlemin Kurul’a bildirilmesi gerekir.

Bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Bildirim, ilgili kişilerce 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde yer alan bildirim formu (“Bildirim Formu”) ile yapılır. Ortak bildirimler tek bir Bildirim Formu ile yapılır. Bildirim Formu ve ekindeki belgeler, ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak elden veya posta ile Ankara’da bulunan Kurum merkezine de iletilir. Evraklar arasında kopyalar varsa, bildirimde bulunanların bunların asıllarına uygunluğunu onaylamaları gerekir. Bildirime konu olan birleşme veya devralmaya ilişkin anlaşmanın nihai veya mevcut halinin bir kopyası Bildirim Formuna eklenmelidir. Söz konusu anlaşma Türkçe hazırlanmamışsa, Türkçe tercümesinin de gönderilmesi gerekir. Kurul, Türkçe tercümeyi esas alarak karar verir.

Bildirimin Usule Uygun Yapılmamasının Sonucu Nedir?


Bildirim Formu’nda Yanlış veya Yanıltıcı Beyanda Bulunulması Halinde

Bildirim, istenen tüm bilgi ve belgeleri tam ve doğru olarak içermelidir. Bu bilgilerde Kurul karar verene kadar oluşacak değişiklikler gecikmeksizin Kurul’a bildirilmelidir. Bildirim Formu’nda yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunanlar hakkında idari para cezası uygulanır. İdari para cezasının nasıl hesaplanacağı ise Rekabet Kanunu’nda yer alır. Buna göre, Bildirim Formu’nda yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunanlara, teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idarî para cezası verir.

Bildirimin Yapılmamış Olması Halinde


Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;

Birleşme veya devralmanın bildirime tabi olmadığına karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.

Birleşme veya devralmanın bildirime tabi olduğuna karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.

İzin Alınmaksızın İşlemin Gerçekleştirilmiş Olması Halinde

İzne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Kurulun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde idarî para cezası uygulanır. İdarî para cezası birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilir.

Sonuç ve Değerlendirme

Yukarıdaki açıklamalardan da görüldüğü üzere, birleşme veya devralma işlemlerinin denetiminde iki ana konu vardır. Bunlardan ilki, ilgili işlemin denetime veya Kurul iznine tabi olup olmadığıdır. Bu değerlendirmenin yanlış yapılıp gerekli olması halinde Kurul’a bildirim yapılmamasının sonuçları ağırdır. İkincisi ise, Bildirim Formu’nun tam, doğru ve eksizsiz olarak hazırlanıp Kurul’a iletilmesidir. Bu aşamada da hataların yapılmasının yine ağır sonuçları vardır. Bu sebeple, bu iki aşamanın büyük bir titizlik ve özenle yürütülmesi gerekir.




Share



Tesvikiye Cad. Ismet Apt., No.45 Kat.2 Nisantasi Istanbul Turkey
Phone : +90 212 325 12 12   Fax : +90 212 325 12 13


Copyright © 2018 Inal Law Office proudly powered by Piernet. All rights reserved.